Restrizioni Covid, Avv. Cinquemani: «Importante comprendere la differenza tra una circolare e una legge»

L’avvocato Francesco Cinquemani ha inviato al nostro giornale una lettera per far comprendere in modo semplice ma chiaro «dove e come si inserisce una circolare tra le fonti del diritto».
«Il nostro sistema giuridico è basato sul rispetto di quelle che vengono chiamate «fonti del diritto»:
Tali fonti del diritto sono collocate secondo una logica piramidale.
Al vertice del sistema ci sono le (fonti di primo livello) che comprendono

• la Costituzione italiana, 
• le leggi costituzionali e di revisione costituzionale,
• gli statuti delle regioni a statuto speciale,
• i trattati costitutivi dell’Unione Europea, i regolamenti e le direttive dell’UE.

Al gradino inferiore troviamo le (fonti di secondo livello) e sono:

• leggi, 
• decreti legge, 
• decreti legislativi e referendum abrogativo che, a loro volta, da un lato devono rispettare Costituzione e i trattati internazionali,
• nonché le leggi regionali.

All’ultimo gradino della piramide ci sono le consuetudini. (fonti di terzo livello).
Quindi nella gerarchia delle Fonti, non ci sono le circolari che, dunque, non costituiscono fonte del diritto e, quindi, non sono vincolanti né per i cittadini, né per i giudici.
Se esistesse una circolare che, per avventura, dovesse prevedere qualcosa di diverso rispetto alla legge, il giudice non sarebbe tenuto ad applicarla.
Che valore hanno le circolari? 
Secondo la sentenza del Consiglio di Stato del 15/10/2010 n. 7521, le circolari amministrative costituiscono solo atti interni a un pubblico ufficio, diretti agli organi di tale ufficio e ai loro dipendenti;
Esse vincolano solo i comportamenti degli organi operativi sottordinati dell’ufficio.
“Ne consegue che tali atti non rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti che ne fanno applicazione”.
In buona sostanza, si tratta di una direttiva comportamentale impartita dal vertice dell’amministrazione che vincola il personale.
Ma non crea certo un diritto né può limitare il cittadino.
A che servono le circolari?
La giurisprudenza della Corte di Cassazione è intervenuta sull’argomento evidenziando come le circolari amministrative non possano essere considerate atti amministrativi in senso proprio, ma vadano considerate piuttosto un mezzo per portare alla conoscenza dei suoi destinatari disposizioni normative, organizzative, interpretative o informative.
In altre parole, le circolari non sono fonti di diritto ma si limitano a veicolare disposizioni a carattere interno – di varia tipologia: ordini di servizio, istruzioni, chiarimenti sulla effettiva portata di norme vere e proprie – impartite a direttori e funzionari della PA al fine di armonizzarne l’azione.
In questo modo, la circolare non fa altro che «spiegare» come il dipendente della P.A. deve comportarsi innanzi alle richieste dell’utenza o nell’organizzazione dell’ufficio medesimo.
Pertanto, se una circolare interna interpreta una legge in modo difforme da quella che è invece l’interpretazione autentica – ossia la volontà originaria del legislatore -, il cittadino che non ha ricevuto il riconoscimento del proprio diritto può rivolgersi al giudice. Il giudice sarà conseguentemente tenuto a disapplicare la circolare in quanto non vincolante.
Orientamento giuridico sul valore della circolare?
Una sentenza della Corte di Cassazione riassume efficacemente l’interpretazione prevalente sulla natura e funzionalità delle circolari, le quali “non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie che, come tali vincolano tutti i soggetti dell’ordinamento, essendo dotate di efficacia esclusivamente interna nell’ambito dell’amministrazione all’interno della quale sono emesse; (…) non possono spiegare alcun effetto giuridico nei confronti di soggetti estranei all’amministrazione, né acquistare efficacia vincolante per quest’ultima, essendo destinate esclusivamente ad esercitare una funzione direttiva nei confronti degli uffici dipendenti” (Cassazione – Sezioni unite civili, 9 ottobre – 2 novembre 2007, n. 23031).
Riassumendo: “le circolari amministrative, in quanto atti di indirizzo interpretativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all’amministrazione, mentre per gli organi destinatari sono vincolanti solo se legittime” (Così Consiglio di Stato 4859/2012, 3877/2010 e 112/1998; Tar Lazio 5201/2012, 4388/2011; Tar Puglia 428/2009);
Quindi la circolare che introduce la carta verde per andare a visitare i parenti, va disapplicata dalla stessa Amministrazione della RSA o Ospedale, in quanto contrastante con l’art. 13 della Costituzione, nonché la Carta di Nizza e altri trattati internazionali sottoscritti dalla Repubblica italiana 😉
NB: non dimentichiamo che nessun DL proibisce l’accesso ai non vaccinati e che UE e Garante Privacy hanno specificato che il pass verde NON può essere motivo di discriminazione Regolamento UE 953/2021 e 954/2021!
Art. 10 Cost. “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”.».

Avv. Francesco Cinquemani